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反传销法

时间:2010-07-05 10:53|来源:www.fcx110.com|编辑:刀锋|点击:

 

传销

根据第444号国务院令,公布的《禁止传销条例》中定义了什么是传销:

传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。



中华人民共和国国务院令

文章来源:中国直销网 http://www.cndsa.com/news/news_list.asp?id=525

第444号



《禁止传销条例》已经2005年8月10日国务院第101次常务会议通过,现予公布,自2005年11月1日起施行。



总理 *** 



二○○五年八月二十三日





第一章 总则





第一条 为了防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,保持社会稳定,制定本条例。



第二条 本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。



第三条 县级以上地方人民政府应当加强对查处传销工作的领导,支持、督促各有关部门依法履行监督管理职责。



县级以上地方人民政府应当根据需要,建立查处传销工作的协调机制,对查处传销工作中的重大问题及时予以协调、解决。



第四条 工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定,在各自的职责范围内查处传销行为。



第五条 工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为,应当坚持教育与处罚相结合的原则,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。



第六条 任何单位和个人有权向工商行政管理部门、公安机关举报传销行为。工商行政管理部门、公安机关接到举报后,应当立即调查核实,依法查处,并为举报人保密;经调查属实的,依照国家有关规定对举报人给予奖励。





第二章 传销行为的种类与查处机关





第七条 下列行为,属于传销行为:



(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;



(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;



(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。



第八条 工商行政管理部门依照本条例的规定,负责查处本条例第七条规定的传销行为。



第九条 利用互联网等媒体发布含有本条例第七条规定的传销信息的,由工商行政管理部门会同电信等有关部门依照本条例的规定查处。



第十条 在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的,由公安机关会同工商行政管理部门依法查处。



第十一条 商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务等有关部门和单位,应当依照各自职责和有关法律、行政法规的规定配合工商行政管理部门、公安机关查处传销行为。



第十二条 农村村民委员会、城市居民委员会等基层组织,应当在当地人民政府指导下,协助有关部门查处传销行为。



第十三条 工商行政管理部门查处传销行为,对涉嫌犯罪的,应当依法移送公安机关立案侦查;公安机关立案侦查传销案件,对经侦查不构成犯罪的,应当依法移交工商行政管理部门查处。





第三章 查处措施和程序





第十四条 县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施:



(一)责令停止相关活动;



(二)向涉嫌传销的组织者、经营者和个人调查、了解有关情况;



(三)进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所,实施现场检查;



(四)查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料;



(五)查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物;



(六)查封涉嫌传销的经营场所;



(七)查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等;



(八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。



工商行政管理部门采取前款规定的措施,应当向县级以上工商行政管理部门主要负责人书面或者口头报告并经批准。遇有紧急情况需要当场采取前款规定措施的,应当在事后立即报告并补办相关手续;其中,实施前款规定的查封、扣押,以及第(七)项、第(八)项规定的措施,应当事先经县级以上工商行政管理部门主要负责人书面批准。



第十五条 工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,执法人员不得少于2人。



执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。



第十六条 工商行政管理部门的执法人员对涉嫌传销行为进行查处时,应当向当事人或者有关人员出示证件。



第十七条 工商行政管理部门实施查封、扣押,应当向当事人当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。



在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的,可以先行实施查封、扣押,并应当在24小时内补办查封、扣押决定书,送达当事人。



第十八条 工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。



对被查封、扣押的财物,工商行政管理部门应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。但是,因不可抗力造成的损失除外。



第十九条 工商行政管理部门实施查封、扣押,应当及时查清事实,在查封、扣押期间作出处理决定。



对于经调查核实属于传销行为的,应当依法没收被查封、扣押的非法财物;对于经调查核实没有传销行为或者不再需要查封、扣押的,应当在作出处理决定后立即解除查封,退还被扣押的财物。



工商行政管理部门逾期未作出处理决定的,被查封的物品视为解除查封,被扣押的财物应当予以退还。拒不退还的,当事人可以向人民法院提起行政诉讼。



第二十条 工商行政管理部门及其工作人员违反本条例的规定使用或者损毁被查封、扣押的财物,造成当事人经济损失的,应当承担赔偿责任。



第二十一条 工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,当事人有权陈述和申辩。



第二十二条 工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,应当制作现场笔录。



现场笔录和查封、扣押清单由当事人、见证人和执法人员签名或者盖章,当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的,执法人员应当在现场笔录中予以注明。



第二十三条 对于经查证属于传销行为的,工商行政管理部门、公安机关可以向社会公开发布警示、提示。



向社会公开发布警示、提示应当经县级以上工商行政管理部门主要负责人或者公安机关主要负责人批准。





第四章 法律责任





第二十四条 有本条例第七条规定的行为,组织策划传销的,由工商行政管理部门没收非法财物,没收违法所得,处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



有本条例第七条规定的行为,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收非法财物,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。



第二十五条 工商行政管理部门依照本条例第二十四条的规定进行处罚时,可以依照有关法律、行政法规的规定,责令停业整顿或者吊销营业执照。



第二十六条 为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款。



为本条例第七条规定的传销行为提供互联网信息服务的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。



第二十七条 当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款;拒不改正的,处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。



第二十八条 有本条例第十条规定的行为或者拒绝、阻碍工商行政管理部门的执法人员依法查处传销行为,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照治安管理的法律、行政法规规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第二十九条 工商行政管理部门、公安机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,未依照本条例规定的职责和程序查处传销行为,或者发现传销行为不予查处,或者支持、包庇、纵容传销行为,构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。





第五章 附则





第三十条 本条例自2005年11月1日起施行。 

《禁止传销条例》:引发两个突出的问题 

文章来源:中国直销网 http://www.cndsa.com/news/news_list.asp?id=3979

一、 关于非法传销行为认定的问题

大家最关心的问题是,这个条例是否和98年《国务院关于禁止传销经营活动的通知》一样“禁止任何形式的传销经营活动”?要搞清楚这个问题,将几个时期多层次传销的规定分析比较一下就清楚了。 

97年《传销管理办法》规定的多层次传销是指,生产企业不通过店铺销售,而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的经营方式。这个定义倾向于单指“以销售为导向”的传销,不包括形形色色的金字塔计划。另外,根据与这个办法相配套的有关税务规定(见下文),“以消费为导向”的新式传销是难有发展空间的。 

98年国务院明确规定“禁止任何形式的传销经营活动”。2000年国务院办公厅转发的55号文件采用列举和概括相结合的处理方法规定了6种传销行为,从理论上讲能够涵盖“任何形式的传销经营活动”,即任何形式的多层次传销和金字塔计划,因为概括法可以把列举法没有规定的其他传销行为、变相传销行为和其他变相的金字塔计划统统包括进来。

新条例第七条第3款和97年一样仍然倾向于单指“以销售为导向的”的传销。另外,这一条单纯采用列举法只规定了3种传销行为,而且“禁止任何形式的传销经营活动”、“变相传销”等法律用语和相应的规范都不见了,考虑到传销方式花样繁多、容易变化的实际情况,新条例是不能够兼顾原则性和灵活性的(这里的原则性是指准确界定传销行为,灵活性是指在运用当中是否能够涵盖各种形式的传销行为)。所以笔者个人以为,这个条例对团队计酬的多层次模式倾向于原则性的禁止,和98年“禁止任何形式的传销经营活动”是有区别的。“以消费为导向”的多层次模式和创新的、变相的“以销售为导向”多层次模式是有生存发展空间的。 

不管新条例是不是原则性的禁止传销行为,其认定传销行为的灵活性都降低了,这是没有疑问的。这样处理对大公司可能会有利一些,而小公司和新公司可能就比较容易受到“伤害”了,因为大公司的经营管理实力、政府公关能力和社会影响都处在强势地位。2004年5月一家媒体曾刊登过钱港基的辞职公开信,里面讲了这样一件事:经过与上海、浙江、江苏、广东、福建等省市工商局的积极沟通,解决直销员在这些地区的违规行为并建立良好的友谊。让他们充分了解天狮的运作模式,是与外资直销龙头企业的a公司是一致的,从而对天狮的发展给予支持和帮助。笔者提到这个故事是想说,《直销管理条例》施行以后,如果一些小公司、新公司采用和安利们新的转型模式相似的营销模式,可能法律方面的经营风险要比安利们高一些。 

不过,上面谈的这些,都是以假定这个法规不存在问题或者疏漏为前提的。也是巧了!笔者个人恰恰以为,新条例总则第二条传销定义的概括性表述不具有客观性,这一点具体体现在第七条第3款,并由此导致,这一款会失去法律效力,为什么这么说呢?笔者有充分的理由:97 年6月4日《国家税务总局关于传销企业的传销员有关税务管理问题的通知》第一条对团队计酬是这样表述的:“奖励收入,是指传销企业根据传销员所传网络的销售业绩或者其他业绩给予的佣金及其他形式的奖励等报酬”。这意味着有两种团队计酬:以销售业绩为依据的团队计酬和以其他业绩为依据的团队计酬。那么什么是“其他业绩”呢?这个通知第三条明确:“传销员购买传销企业的产品,既有从事销售经营的部分,也有用于个人消费的部分”,并规定传销员个人业绩的25%为个人消费,免税。因此第一条中的“其他业绩”应该就是销售业绩加“个人消费”部分。这就是以其他业绩为依据的团队计酬。

承认存在个人消费,限制个人消费,既能客观反映该行业团队计酬规则的实际情况,又有利于降低传销员的从业风险。而新条例这一款中的“以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”,这个表述是绝对不能客观反映团队计酬这一规则的,理由十分明显,没有把传销员个人消费部分这种“其他业绩”包括在内。“销售”和“消费”词的含义不同,《消费者权益保护法》等有关法律规定也决定了二者是不同性质的行为,无论从“组织者”还是“经营者”角度看,“下线的‘销售业绩’”这句话均不能把下线的“个人消费”部分包括进来。对于“以消费为导向”的新式传销模式而言,更是风马牛不相及了,是奈何人家不得的。如果这里分析的正确,那就等于说,新条例只能禁止金字塔计划,对团队计酬的两种多层次模式都是无能为力的,尽管这不是立法者的初衷。造成这个问题的原因可能是立法者对传销的原理还不是很清楚,另外,这种方式也在由“销售”导向往“消费”导向发展。



二、关于查处和法律责任的问题

《禁止传销条例》和过去一样将正当传销(团队计酬的多层次模式)与金字塔计划合并在一起禁止,修改明确为三种:第一种是指包括某些双赢制在内的老鼠会模式(有些属于金字塔计划);第二种是指一般意义上的老鼠会模式(金字塔计划);第三种是指一般意义上的多层次传销/团队计酬的多层次模式,但如同上文所述,笔者是不同意这种看法的。显而易见,工商部门在今后的查处工作中也会遇到实际的困难,以下线的销售业绩并其他业绩或者主要以下线的合理限度内的经营性消费业绩(与“拉人头”性质不同)为依据的团队计酬行为是不是传销,一定会引起争议,甚至会闹到法院。这里希望能够抛砖引玉,引起学术讨论,请《新直销》的读者朋友继续发表真知灼见。 

这个条例没有具体的上位法立法依据,属创建性立法。最高200万元的处罚额度比适用《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《施行细则》的上限处罚额度5万元高出整整40倍!笔者在这里建议全国人大常委会审查一下条例的合法性,理由如下:93年全国人大颁布的规范市场经济发展的基本法律《反不正当竞争法》规定的对不正当竞争行为的最高处罚额度只有20万元;03年国务院新颁布的行政法规《无照经营查处取缔办法》规定的对非法经营行为的最高处罚额度也只有50 万元。尽管新条例没有像55号文件一样明确规定传销是非法经营行为,但是从相关的文字表述来看,还是倾向于认定传销是非法经营行为的,加之01年4月18日高法关于传销犯罪适用非法经营罪的司法解释没有作废,所以实际上今后还是把传销笼统的认定为非法经营行为的。既然都属于非法经营行为,而处罚数额却相差天文数字,法人和自然人没有加以区分;此外,03年、04年沈阳和太原相继出台了我国首部打击非法传销的地方政府规章和地方性法规,分别依据和参照现有的法规、法律制定了5万元、20万元的上限处罚额度。前者有上位法依据,后者和新条例一样没有上位法依据,但具有可行性。

换一个角度,理论上,金字塔计划和正当传销是两种不同性质的行为。前者是群体性的欺诈或者诈骗行为,是不正当竞争行为;而团队计酬的多层次模式在禁止的情况下是一种非法经营行为,其社会危害性一般要小于、低于前者。新条例不加以区分的规定同样的法律责任,是有悖于公平原则的。所以,新条例相关规定的合法性/合理性是值得质疑的,这个问题比较突出。

关于执行,笔者以为,一方面,工商部门监管的重点应该放在公司这个源头因素上;另一方面,当传销员与公司方因传销受到查处而产生责任纠纷时,如果诉至法院,应该采取举证责任倒置原则,即公司方要负有举证责任,如果不能够证明自己清白,就要承担主要的行政责任和其他责任(就像《直销管理条例》中“连带责任”的规定一样)。98年国家禁止传销后大量公司漠视、蒙骗、鼓动、纵容从业人员的传销行为,是造成中国市场传销泛滥的一个重要原因。这个教训不能不吸取,而且这方面一直存在法律缺位,应及早出台专门的司法解释。

相信,今后有关部门会一如既往的搞好打传专项整治行动。笔者以为,由于依据条例认定传销行为变得相对困难了,工商部门在查处正当传销行为时,应当慎重,对于类似的、创新的正当传销行为,或者说正当的变相传销行为,在是否要作为传销行为处理的问题上,除了要看这种行为是否能够与法规条文对号入座外,还要考虑这种行为是否具有社会危害性,当作传销处理是否有利于社会稳定、和谐等问题。市场已经充分证明了,正当传销行为在中国的存在与发展有一定的客观必然性,从根本上说是很难禁止的了的。

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