对非法利益的判断，是参加者不构成传销犯罪的关键

       传销犯罪实务研究（七）对非法利益的判断，是参加者不构成传销犯罪的关键

        张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

        导语：非法利益，是传销活动遭受国家禁止的核心问题所在。鉴于传销犯罪的迷惑性和商业模式的多样性，为防止参加人员被错误认定为组织、领导传销活动罪，辩护时应围绕具体案件中非法利益的特点分析。

       诈骗，是组织、领导传销活动罪的本质特征。而非法利益是该犯罪的核心要素。因此，分析传销罪中非法利益具体情况，是区分传销活动中的人，究竟是参加者，或者是组织、领导者的重要标准。

        传销活动，包括犯罪，也包括违规的传销，之所以受到法律的规制，根本原因，是行为人追求的是非法的利益，从而导致传销活动被评价为非法传销。因此，对非法性的评判，核心是对非法利益的判断，而不是对传销活动本身的判断。

        也就是说，如果一种商业模式，名义上是正常经营，实际上谋取的是后面参加者的非法利益，那么这种商业经营本身就是传销活动。不能因为传销犯罪案发，就用三个层级、三十个人作为标准，把符合条件的，都认定为传销犯罪。

        所以，对是否构成组织、领导传销活动罪，应该从非法利益的分析入手，而不是反过来，认定了构成传销罪之后，再去找里面的获利者，这样就会出现，把实际的参加者，错误认定为组织、领导者的情况。

        现实中，包括太阳能、新能源汽车、电商平台等新型商业分成模式，其利益非法性，事实上存在识别的难度。一般新型商业模式中的非法利益判断，可考虑参照以下几点：

       一、并非采取非法拘禁、殴打、威胁等传统意义上的传销

        也就是说，涉案经营所获收益，并非抢来的，不是强行从别人手上夺取来的，并非以明显违法或犯罪手段获取的。一般老百姓要识别，最少从表面上是有难度的。

        二、一些企业是存续多年的、甚至涉案经营行为有国家政府相关部门的补贴

        比如笔者最近办理的一个涉太阳能电网的传销犯罪案，其中的补贴，是截止案件被侦查立案、被审查起诉，甚至到了审判阶段，也还是一直在发放的。

        三、政府相关部门的支持

        传销案件的爆发，一般有一个持续发酵的过程。有的因为商业模式的复杂性，甚至政府部门都公开为涉案企业“背书”。这种情况下，要求涉案参加者能识别商业模式中的获利为非法，显然是强人所难。

        比如在笔者办理的一起刑事案件中，早在一年前，相邻省在网上发布了涉案企业可能涉嫌非法集资的预警。当地派出包括国资局的领导前往协调，最终平息了事态。

        对此，公诉方将参加此次协调的人员，认定为参与传销犯罪的证据。相反，辩护人认为，这正好可以证明当事人无罪。原因是被告人当时并非以个人身份参加的，他并非为了个人私利自己出差旅游去了，而是受国资委的派遣，持有单位介绍信去的。相反，如果他是以个人身份去，相邻省有关部门不可能接待他，通俗地说，人家理都不会理他。

        也是在这起案件中，上级州政府案发前，还曾派出工作组前来调查，得出的结论是，涉案企业为合法。

        涉案不少人员，包括县城老百姓，基于以上重大情况的处理结果，都认为涉案经营活动为合法，相应收益也是合法所得。辩护人认为，一般老百姓本着对政府信任的朴素观念，应该得到理解。在这样的情况下，涉案人员，特别是一般参加者，不应被认定为组织、领导传销犯罪。

        四、复杂的商业模式，也会造成参加者对所可能存在非法利益的识别困难

        我们知道。在一些商业活动中，即使涉嫌传销，如果是团队计酬式的传销，可能面临行政处罚，但并不构成犯罪。

        一般来说，构成犯罪的传销，其非法利益具有的非法性，而构成违法的传销活动，其非法利益只是不具有合理性。

        具体来说，构成犯罪的传销，是违反了国家强制法，而构成行政违法的传销，其非法利益是指团队计酬的分成比例，过分的不合理，导致层级高的先加入的人，过分地依赖自己先加入的层级优势，而不是依靠推广、营销的具体商业活动，赚取过高收益。之所以违法，是因为违法的团队计酬，违背了正常的商业伦理与价值观。

        参照《直销管理条例》第二十四条规定，企业支付给直销员的报酬总额，不得超过直销员向消费者销售产品收入的30%。在比如花生日记等案件中，下级分给上级的提成，都是低于30%的。这样的设计，无疑会加大了一般参加者识别的难度。既然违规的传销都不构成，当然也是不构成犯罪的。这是绝大多数涉案一般参加者的普遍心态。

        综上，参加者被指控组织、领导传销罪时，如果纠缠于对传销活动本身是否存在宣传等行为的判断，容易陷入控辩双方自说自话的局面，在双方相持不下之时，法院往往可能作出对辩方不利的认定。而如果能围绕非法利益这一核心因素，会更有说服力。

        （注：组织、领导传销活动罪辩护与研究系列文还包括：《怎样理解适用“在传销组织的建立、扩大中起到关键作用”？》《加入传销组织是否会导致开除党籍？怎样操作？》《传销犯罪的涉案财物是发还参与人还是由国家没收？报备时警方不接受或设置时间窗怎么办？》《静态收益是否必须没收？动态收益是否都是非法所得？》《从三个无罪改判案例看组织、领导传销活动罪的无罪裁判要旨》《从最新不起诉决定书看组织、领导传销活动罪的3个辩护方向及18个无罪辩点》等）