全国法院优案评析｜利用互联网组织、领导传销活动的性质认定

时间：2023-01-11 17:08 点击：

裁判要旨

1.通过建立专门网站和系统软件，以区块链、人工智能、数字货币等新技术、新概念作伪装，利用互联网进行虚假宣传推广，在无实质经营的情况下要求会员交纳一定数量的加密数字货币作为门槛费，许以高利鼓动继续发展下线会员，并以发展人员的数量和交纳的费用作为返利的依据，本质上属于以发展会员获得奖金为目的骗取钱财的传销行为。

2.行为同时符合组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的外部行为特征，无法认定行为人是否具有非法占有目的，不成立组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的竞合，应当以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。组织者、领导者的认定要坚持发展人数与层级的形式判断与具体作用的实质判断相结合。

3.网络技术开发人员明知其开发的软件所实现的层级体系和奖励模式被用于传销犯罪，仍然予以提供的，已经超出帮助信息网络犯罪活动罪的规制范畴，应当以组织、领导传销活动罪的共犯认定。

案件索引

一审：江苏省盐城经济技术开发区人民法院(2020)苏0991刑初44号(2020年9月22日)

二审：江苏省盐城市中级人民法院(2020)苏09刑终488号(2020年11月19日)

基本案情

公诉机关指控：2018年年初，被告人陈某等人以区块链为概念，策划在互联网设立Plus Token平台开展传销活动。Plus Token平台没有任何实际经营活动，以互联网为媒介在我国及韩国、日本等国传播。该平台以提供数字货币增值服务为名，对外宣称拥有其实际不具备的“智能狗搬砖”功能(即同时在不同交易所进行套利交易，赚取差价)，吸引会员加入。

该平台要求参加者通过上线的推荐取得该平台会员账号，缴纳价值500美元以上的数字货币作为门槛费，并开启“智能狗”，才能获得平台收益。会员间按照推荐发展的加入顺序组成上下线层级，并根据发展下线会员数量和投资资金的数量，由平台按照智能搬砖收益、链接收益、高管收益这三种主要收益方式进行返利，实际均是直接或间接以发展人员数量及缴费金额作为返利依据。2019年1月，为逃避法律打击，陈某等人将平台客服组、拨币组搬至国外，并继续以Plus Token平台进行传销活动。截至案发，该平台共记录注册会员账号2693494个，其中经过身份认证的账号1594871个，最大层级为3293层。截至2019年6月27日，Plus Token平台共收取会员缴纳的比特币等八种主流数字货币价格至少达148.55亿元。

检察机关建议以组织、领导传销活动罪追究陈某等人的刑事责任。

法院经审理查明的事实与检察院指控的事实一致。

裁判结果

江苏省盐城经济技术开发区人民法院于2020年9月22日作出(2020)苏0991刑初44号刑事判决：一、被告人陈某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币600万元。二、被告人丁某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币400万元……十六、各被告人、同案人及其亲友协助退出的赃款合计人民币40320293元、扣押彭某1赃款人民币65万元，均依法予以没收，上缴国库。十七、查封在案的以赃款购买的房产17套、汽车3辆，依法予以拍卖，抵作退赃款，予以没收，上缴国库。十八、被告人亲友未退出的赃款部分及各被告人全案未退出的赃款部分、投资部分及收益，由盐城市公安局直属分局继续予以追缴，上缴国库。十九、扣押的作案工具电脑、库神、银行卡、U盘等依法予以没收。

宣判后，陈某等部分被告人以量刑过重为由提出上诉。江苏省盐城市中级人民法院于2020年11月19日作出(2020)苏09刑终488号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人陈某创建Plus Token平台，以提供数字货币增值服务为名，虚构该平台拥有“智能狗搬砖”功能，要求参加者交纳一定价值的数字货币作为门槛费，会员间按照推荐发展的顺序组成上下线层级，平台设置智能搬砖收益、链接收益、高管收益，以收取的会员费发放上线会员的收益，直接或间接地以发展会员的数量作为获利的依据，引诱参加者继续发展会员，骗取财物，其行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，应以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。被告人丁某某、谷某某等人均明知该平台的会员推广模式和推荐奖励政策具有传销性质，仍然为Plus Token平台的建立和推广负责策划、宣传推广、技术支持、发展会员、协调管理等工作，其行为均符合组织、领导传销活动罪的构成要件。对各被告人均应以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。

案例注解

随着人工智能、大数据、区块链等概念的走红，披着高科技外衣的传销、诈骗等案件频繁出现，一些搞钱老套路也纷纷套上区块链、数字货币等“新马甲”，利用人们想快速赚大钱的心理实施犯罪，疯狂敛财。以区块链、数字货币名义利用互联网实施的传销犯罪具有隐蔽性更强、牵涉面更广、社会危害性更大等特征，利用互联网的超强传播力快速进行资金积累，强烈的投资需求及高额回报的诱惑、对数字货币的热衷，均助推了网络传销的快速蔓延，社会危害巨大。因此，揭开互联网金融传销犯罪的面纱，准确适用刑法进行规制，具有积极意义。

一、本案符合组织、领导传销活动罪的外在犯罪样态

(一)传销犯罪的形式化判断标准——经营模式样态

我国刑法中的组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以交纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。从组织、领导传销活动罪的立法背景和刑法设定的罪状看，我国对于非法传销的界定采取了形式化的判断标准，意即根据传销组织的经营模式进行非法传销的判断，具体包括交纳入门费、发展下线、建立层级、人头计酬等因素。

经营模式的判断并非单纯的形式判断，其背后有着相应的入罪法理支持。社会危害性是犯罪的本质特征。传销犯罪社会危害性的判断根据，就是行为人创设了带有高度风险且具有欺诈性的经营模式，吸引一定数量和层级的人参与后，将参与人的财产置于高度危险境地并将最终造成直接损失，进而严重危害经济秩序。非法传销活动的经营模式本身就是高风险的，用后来者的财产支付先来者的收益，达到一定程度必然会因无以为继从而使得“资金盘”坍塌，参与人的财产将血本无归。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对该罪组织层级和人数的界定，就是以形式化的描述方式来界定这种高风险的经营模式。本案Plus Token平台的经营模式是否属于非法传销模式，需从入门费、设层级、拉人头计酬等因素进行判断，只要其符合《意见》第一条规定的特征，那么，本罪的认定就完成过半。

(二)传销犯罪的实质化判断标准：法益侵害风险

从当前立法及司法实务观点来看，组织、领导传销活动罪的认定重心放在传销模式的判断上，但这并不意味着实质性判断根据的可有可无。传销犯罪的实质性判断与其法益侵害有密切关联。具体而言，行为人通过这种模式创设能够造成参与人财产重大损失的高度风险，且对该风险不加干涉必然会导致他人重大财产损失。当行为人推出这种经营模式并付诸实施，这种法益侵害的高风险就真实存在。从参与规模、计酬模式等因素就可以对这种法益侵害的风险程度进行判断。

通常而言，除了根据《意见》第一条对传销经营模式进行形式化的判断，在某些特定情形下，还需要进行法益侵害可能性有无的实质判断。也就是要对行为人的多层传销的经营模式是否会对参与人的财产造成损失或者造成损失的风险性高低的判断。因为传销犯罪往往在具备非法传销形式特征的同时，也不可避免地存在风险的累积、放大并最终导致资金链断裂，产生参与人财产损失的后果。这也是传销犯罪分子的行为性质及危害性的认定根据。

本案中Plus Token平台虽然打着区块链的旗号，使用人工智能、大数据等进行包装，以数字货币为媒介，但本质上，其采用的经营模式仍然属于典型的非法传销模式，在拉人头、入门费、设层级等形式特征之外，其“拆东墙补西墙”“以后来者的财产支付先前者收益”的模式注定无法长期维系，造成参与人财产损失的高风险性自然高企，并最终走向“金字塔”的彻底坍塌。所以，本案被告人的行为符合组织领导传销活动罪的行为构造。

二、组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的界分与竞合

(一)组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的界分

在组织、领导传销活动罪出台之前，通常采用其他相关罪名进行规制，比如集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等。最高人民法院2001年3月发布《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(已失效)认为，应当以非法经营罪对情节严重的传销活动进行规制。至《刑法修正案(七)》发布，组织、领导传销活动罪才成为刑法中的独立罪名。

传统的传销犯罪与集资诈骗罪存在明显不同。首先，行为模式不同，包括拉人头、入门费、设层级等都是传销犯罪普遍具有的典型特征。其次，是否具备非法占有的主观目的不同。组织、领导传销活动罪并未规定“非法占有目的”的主观要素，其犯罪数额是以传销资金数额进行累计计算。

而集资诈骗罪则必须具有非法占有的主观目的，在案发前归还的数额通常会从犯罪数额中予以核减。最后，虽然组织、领导传销活动罪中明确规定了“骗取财物”的构成要件要素，但该要素与集资诈骗中“骗”的含义并不相同。《意见》中提到，参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。简言之，即便传销参与人知道传销的性质，也不影响“骗取财物”的认定。而集资诈骗中的骗，则必须要达到使得被害人陷入错误认识的程度。实践中，部分传销参与人知晓传销活动的性质、获利方式，甚至对“越早进入、及时退出”可以获利也是清楚的。而《意见》认为，这类情形并不影响对传销犯罪危害程度的判断，相应的数额也不会从犯罪数额中予以核减。

(二)组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的竞合

随着社会发展与技术进步，新型传销模式也借助科技进步的力量不断蜕变。以纯资本运作为典型特征，脱离商品或服务等媒介的经营模式逐渐成为当下传销活动的主要表现形式。本案中的经营模式是以“智能狗搬砖”作为幌子，来掩盖其庞氏骗局的本质特征，但是该经营模式脱离了传统以商品、服务等为媒介的经营活动，转而以“纯资本运作”“钱生钱”为典型特征。在这种情况下，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的竞合是存在的，也有着相应的法理基础。

首先，二罪在法益上存在部分重合。集资诈骗罪位于《刑法》分则第三章第五节金融诈骗罪中，犯罪客体包括对公私财产所有权与国家金融管理制度的侵害。而组织、领导传销活动罪则规定在《刑法》分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中，既侵犯了公民的财产所有权，又侵害了市场经济秩序和社会管理秩序。而在司法实务中则认为，集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪都属于非法集资犯罪。所以，二罪在侵犯财产法益和市场金融管理秩序的法益层面上存在重合。

其次，二罪的行为模式存在高度雷同。在传统传销语境中，认定传销犯罪的关键点在于是否存在“入门费”“以发展下线人数为计酬依据”等。但在纯资本运作的新模式下，犯罪行为人为了在短时间内获得更多的资金，往往会采用发展下线的方式激励参与者不断拉拢更多的投资者。这种情形中，既存在组织、领导传销活动罪的行为模式和计酬方式，又符合集资诈骗罪“保本付息”的特征。所以，二罪名具有高度雷同的犯罪外部特征。

最后，在存在“非法占有目的”主观要件要素的前提下，二罪成立想象竞合犯得到了权威实务部门的肯定。《意见》第六条第一款明确规定，在存在非法占有目的的情况下，非法传销活动的刑法定性存在集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪的竞合，并明确了择一重罪处罚的原则。

根据上述分析，如果认定行为人存在非法占有的主观目的，组织、领导传销活动的行为就可能同时构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，需依据择一重罪处罚的原则处理。如果不能认定非法占有主观目的的存在，那么，就只能以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

本案中，就行为特征而言，Plus Token平台以“智能狗搬砖”“钱生钱”进行经营模式的欺诈与误导，收取入门费、设置层级、以发展人数作为返利根据，本质上完全符合组织、领导传销活动罪的犯罪行为样态。同时，其纯资本化的运作模式也带有集资诈骗犯罪的行为特点，因无法认定被告人存在非法占有的主观目的，因此，只能以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

三、组织者、领导者的认定

(一)认定的一般原则

司法实践中，组织、领导传销活动刑事案件中所涉及的传销模式，是一个典型的违法犯罪结构，参与人只要向下线“拉人头”，其行为都带有违法性质，刑法之所以只惩罚组织者、领导者，主要是为了限缩惩罚范围，同时考虑到组织者和领导者是主要获利者。准确认定非法传销活动的组织者、领导者，对于传销犯罪的刑法规制具有重要意义。

《意见》第一条第一款规定：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

《意见》第二条第一款规定：“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”

分析上述规定可以发现，对于传销犯罪组织者、领导者的认定，实务中主要确立了两个条件：一是形式要求，即组织参与传销的人数和层级要求；二是实质考察，要求行为人发挥了相关作用或者具备特定情节。对于起到发起、策划、统筹、协调、宣传、培训、财务管理等作用的人员或者其他关键作用的人员，其发展的下线人数及层级必然达到了入罪标准，当然属于该罪规定的“组织者、领导者”的范畴。而对于一些单纯参与者，上述条件则成为能够认定为组织者、领导者的关键要素。

实践中，相当部分的参与人虽然身处层级较高，直接发展的下线数量与层级亦未达到规定标准，亦未积极参与传销组织的宣传推广等活动，但因为传销尤其是网络传销所具有的滚雪球一般的发散扩张方式，其下线人员可能存在积极推广、宣传并发展大量下线人员的情况。按照传销组织的计酬模式，上线亦可根据下线发展的人员数量获利。但在网络传销非接触式的发展模式下，上线对团队传销活动的管理色彩并不明显。如果单纯根据其间接获利的情况就认定其为组织者、领导者，难免有客观归罪之嫌，也与罪刑相一致的原则背离。

鉴于网络传销犯罪的特殊性，认定该“管理”职责应结合下线入门费的收取、上传下达、有无组织条线会员推广、培训等进行综合认定。仅仅是按照平台规则确定的会员注册顺序产生上下级关系，并无其他管理行为的，不宜认定为组织者、领导者，可按照《禁止传销条例》的相关规定进行处罚。

(二)网络专业技术人员相关行为的刑法定性

人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《意见》第一条和第二条明确了传销活动相关人员的认定标准，对于准确适用《刑法》、解决实务中的分歧具有积极作用。但在网络传销犯罪中，对网络技术开发人员的行为定性上，仍然存在组织、领导传销活动罪共犯与单独构成帮助信息网络犯罪活动罪的不同观点。本案中，相关网络专业技术人员应当以组织、领导传销活动罪共犯定罪处罚。

首先，二罪在主观明知的内容上存在差异。从《刑法》第二百八十七条之二第一款所规定的帮助信息网络犯罪活动罪的罪状来看，成立本罪不需要行为人对他人利用信息网络实施的具体罪名及犯罪模式存在明知，而成立组织、领导传销活动罪的共犯，必然是明确知晓犯罪的内容。

其次，二罪在客观行为方面的介入程度存在不同。帮助信息网络犯罪活动罪的主要行为方式包括：提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，从行为本质上来看，上述行为都属于提供工具的行为，仍限定在帮助的范畴。而在传销组织中承担网络技术支持的人员，其不仅提供了网络技术方面的帮助行为，更是与传销组织的组织者与领导者一同就搭建网络平台、建立交易网站、设定层级奖励制度等共谋，通过技术手段将网络传销所必需的网络架构与内容上线运转予以现实化，介入程度更深，发挥的作用更大。

最后，二罪在作用和后果上存在程度区别。网络的便捷、广覆盖、低成本、高传播力等特征，大大推动了传销组织的发展壮大；高科技技术的加持，更增加了传销犯罪的隐蔽性。由网络技术人员开发运营维护的网站、交易平台等网络媒介对于网络传销犯罪组织的发展壮大具有重要作用。单纯提供工具的行为，较之提供工具并深度介入运营的行为而言，显然在作用和后果上有所不及。

具备网络专业技术的开发人员明知其开发的软件所具备的功能，亦明知其内设的层级奖励制度和所谓的交易平台的欺骗性，但为了获取高额的开发费用、技术维护费用，深度参与了传销组织网络平台的运作，已经超出帮助信息网络犯罪活动罪的规制范畴，应当以组织、领导传销活动罪的共犯认定。如此认定，对其行为评价更为全面，更能体现其在网络传销犯罪中的重要作用，有利于实现罪刑相适应，也有利于对传销犯罪的全方位规制。

反传销救助中心：提醒广大市民：凡是让你先交钱；然后层层拉人头赚钱的、都是传销。只要交钱无依无据无凭无证的，让你等待发大财的都是非法集资、圈钱诈骗。须谨慎防范。家人陷入传销失联，需要、寻人，寻亲，劝说传销痴迷者，可联系中国反传销救助中心。抵制传销从我做起，举报传销人人有责。

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