【理论与实务】郭莉、王东海：准确认定网络传销犯罪的三个问题

      摘要：当前组织、领导传销犯罪的入罪标准是3级30人，该标准契合了罪刑法定原则的明确性要求，有利于司法者执法办案。然而，该标准系传统传销背景下制定，在适用于当下网络时代传销犯罪时出现了行为人故意规避、层级扁平化、层级证据收集固定审查困难、人数确定复杂等问题，一定程度上影响了对网络传销的打击惩处。对此，应当通过增加依据骗取财物数额入罪、故意规避层级的按照总体人数入罪、具有同类前科“减半”入罪等罪量标准，弥补3级30人单一标准的不足，以应对网络背景下传销犯罪的新样态，严密刑事法网，有效打击该类犯罪。
 

      近日，《中国检察官》2020年第12期（案•理探析）刊登国家检察官学院刑事检察教研部主任、副教授郭莉，重庆市江北区人民检察院检察五部主任、四级高级检察官、西南政法大学刑法学博士王东海的理论文章：《网络传销犯罪罪量标准的困境与纾解》，内容如下：

      关键词：网络传销 层级人数罪量标准 立法完善

      一、问题导出：网络传销规避罪量标准的入刑难题

      [案例一]广西北海“1040阳光工程”即所谓的“资本运作”的传销模式，对外宣称交纳69800元经过“资本运作”后可获得1040万元。具体模式是引诱参加人员参加该传销组织时先交纳69800元，用于购买21份、每份3800元的份额以获得加入资格，加入该传销组织的次月，传销组织退回19000元，即加入者实际出资金额为50800元。加入者加入后的任务是发展3个下线，被发展的3个下线各自再分别发展3个下线，依次类推。当发展的下线达到29人时就可以晋升为老总。晋升为老总级别后，每个月可以拿工资，一直拿到1040万元。一旦拿到1040万元，就从传销组织中退出，完成所谓的“资本运作”。该系列案件遍布贵州、江苏、湖北、山东等省市，在中国裁判文书网刑事案件项下输入“1040阳光工程”“组织、领导传销”关键词进行搜索，可以检索到900余篇文书。

      [案例二]江西太平洋网络直购案中，唐庆南等人注册成立了江西精彩生活实业有限公司，后更名为江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称“江西精彩公司”），并将法定代表人变更为唐庆南的母亲李荣华。该公司创办开通了太平洋直购官方网，依托该网站销售美国“立新世纪”公司的保健品等物品。之后，唐庆南利用太平洋直购官方网站，推出“BMC”模式（Business-Medium-Customer，即企业、媒介、消费者的英文缩写），设计出以PV为计量单位的会员消费积分返利模式。经对该模式不断调整后，最终形成从普通、银卡、金卡、钻石卡会员到渠道商总共十六个级别的会员制度。每个级别的会员享受的返利比例不同，银卡、金卡、钻石卡会员分别享受5%、10%、15%的返利比例；合格、五级、四级、特四级、三级、二级、特二级、一级、大区、特区、首席、全球诚信渠道商分别享受20%、26%、32%、35%、38%、44%、47%、51%、58%、61%、65%、71%的返利比例。这些上下级的渠道商之间形成了层级关系，并进行上级从下级业绩中提成的团队计酬，但是这种团队计酬是一次性的，并且提成也只能是上级从下级提成，上级不能从其下级再发展的下级渠道商进行提成，即各个团队只能形成两级计酬。太平洋直购案件也涉及到多个省市，如河南、山东、湖北、吉林等省市。采取上线只能从其自身发展的下线进行提成模式的传销案件，还有“魔幻农庄”传销游戏案件，“MMM金融互助社区”传销案件等。

       我国刑法第13条关于犯罪的概念界定，包括分则当中关于一个行为是否构成犯罪的判断，采取的“定性+定量”的模式。组织、领导传销活动罪也不例外，其在立法模式上遵循了这一原则。我国对传销犯罪的刑事规制，经历了20世纪八九十年代的刑事规制空档阶段→21世纪初以非法经营罪为主进行规制阶段→2009年以组织、领导传销活动罪为主进行规制阶段。2009年《刑法修正案（七）》第4条，将组织、领导传销活动罪作为我国刑法第224条合同诈骗罪之一进行规定，采取叙明罪状的方式，对采取“拉人头”“收取入门费”骗取财物的传销活动，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）规定，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条，重申了构成组织、领导传销活动罪需要3级30人的定量标准。可见，我国刑法及相关司法解释，将组织、领导传销活动罪的罪量标准定为3级30人，即并不是只要实施了“拉人头”“收取入门费”的传销诈骗行为就构成本罪，根据上述司法解释的规定，“只有达到传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的规模，才能构成本罪。”

       然而，通过上述两个真实的案例可以发现，法律规定与现实案件之间总存在着或多或少的差异，将作为大前提的刑法规范和作为小前提的案件事实进行涵射推理，进而得出解释结论或者案件处理结果时，总是会出现这样那样的难题。这一方面固然是由立法本身的相对滞后性造成的，另一方面，也和不法分子故意采取规避法律制裁的方法手段进行犯罪活动相关。如案例一，该模式故意规避了30人的标准，虽然层级达到了3层，但是人数在接近30人时即宣告升级，不再继续“拉人头”“收取入门费”；案例二中，虽然发展渠道商的人数远远大于30人，但是在层级设定上，或者说在提成上，只是进行2级提成，上级渠道商和其下级渠道商再发展的下级不再发生提成上的关系，互不干涉、互不隶属。事实上，除上述典型案例外，在司法实践中，特别是在公安机关立案侦查中，还有不少案件规避了3级30人的罪量标准。

       针对实践中层级人数认定的问题，《意见》对《追诉标准（二）》进行了进一步的完善。如明确了对于组织、领导多个传销组织的传销人员，只要其组织、领导的单个或者多个组织中的层级已达3级以上的，就可以将其组织、领导的多个组织中发展的人数合并计算。这样可以弥补对于组织、领导多个传销组织，虽然均达到了3个层级，但每个组织都刻意规避30人人数要求的处罚漏洞。再如，针对一些隐形的“组织、领导者”，通过形式上退出或者幕后指挥的形式逃避法律制裁的，规定了“穿透式”“实质性”认定的标准，即虽然形式上脱离原传销组织，但继续从中获取报酬或返利的，要对后续发展的层级和人数负责，如此规定，有利于对幕后指挥者的惩处和打击。

       但是可以看到，上述完善，依然无法妥善解决前述提到的案例。因为对于案例一来说，传销人员发展到3级29人后就升为老总，领取所谓的固定“工资”，其本人不再发展人员，不符合组织、领导多个传销组织的特征；同时，其领取的所谓的“工资”来源于何处，是原传销组织继续发展的人员吗？“工资”来源难以查清，也很难认定其符合形式上脱离原传销组织实际上从中获取报酬的情形。对于案例二来说，30人的标准不难达到，但是上级渠道商只从其自己发展的下级渠道商处获利，不会形成3层级的结构，完善后的罪量标准依然难以将其作为犯罪进行打击。

       可见，传统的罪量标准在面对司法实践中行为人故意规避的情形时，仍难以完全妥善处理。特别是在互联网日益发达的社会背景下，不法分子采取网络方式进行传销，给传统的罪量标准带来更多的适用困境。正如有学者所指出，“对于互联网传销组织刻意规避法律制裁，通过在团队人数以及发展层级上进行模式变换与创新，以往司法解释认定标准在面对新型传销模式存在一定的滞后与机械。”对此，有必要进行深入研究，以有效应对该类犯罪的惩处。

       二、问题解析：网络背景下传统罪量标准的适用困境

       （一）互联网背景下传销犯罪的新特点

       发端于20世纪60年代美国的互联网，经历不断发展后，至1995年开启了全面商业化。我国自1994年接入互联网后，获得迅速发展，2007年底的网民数量便超过美国。随着互联网的日益发达，人们已经被深深地镶嵌在互联网的世界之中，衣食住行都与互联网紧紧勾连在一起，“网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合，‘双层社会’正逐步形成”。同时，犯罪行为也逐渐走向互联网领域，网络空间逐渐成为犯罪空间，传统犯罪面临着被网络化的新挑战。传销犯罪也不例外，传统传销与互联网技术相勾连，逐渐从物理空间走向网络空间，实现了传销犯罪的网络化，即网络传销是在传统传销的基础上发展而来的变种，是“互联网普及时代传统传销模式借助网络的便利升级而成的‘加强版’传销。”其借助互联网迅速散播传销信息、发展传销人员、牟取非法利益，开启了网络传销的新阶段。这种以互联网为载体和手段的新型传销模式，存在手段隐蔽、受害群体涉众性广、标的虚拟化、违法成本低、首脑高智化、监管难、侦查取证难、司法认定难等特点。

       在“互联网+”背景下，传销人员充分利用网络进行传销活动，比传统意义上的传销更具欺骗性和隐蔽性，他们往往打着远程教育、培训个人创业、电子商务的旗号吸引人，掩人耳目，遮盖其发展会员（下线）牟利的本质。网络传销突破了地域和国界的限制，即使在一国内，也是遍地开花。传销骨干人员经常是“狡兔三窟”，采取“游击战”的打法，全国各地流窜作案，执法司法机关往往只能抓获当地的头目，但对销毁整个传销集团却无能为力，治标不治本。对于跨国网络传销，仅仅依靠一国的力量难以有效打击，需要国际社会的通力合作，但目前各国对传销褒贬不一，要统一执法标准极其困难。可见，网络传销在传播力度、参与人员和涉案金额等方面，都获得了不可思议的几何式“升级”，如“Plus Token”平台网络传销案，短短一年时间发展会员200余万人，层级关系高达3000余层，涉案金额500多亿元，严重破坏了社会经济秩序，造成网络诚信危机，成为影响社会和谐稳定的新问题。

       （二）网络背景下传统罪量标准的客观适用桎梏

       网络背景下传销犯罪的新特点，给传统罪量标准的认定和适用带来了新的挑战，使得传统罪量标准难以适应新的发展变化。

       首先，传统的熟人关系演变为陌生关系。随着传统的物理空间社会和新兴的网络空间社会“双层社会”的到来，乡土中国社会发生了翻天覆地的变化，基本上处于被瓦解的边缘。传统乡土社会中以血缘和地缘为基础建立起来的熟人社会，逐渐走向以个体为中心的网络空间社会，人与人之间物理空间上的接触逐渐向网上接触进行演变。表现在传销组织中，传统的亲戚、同学、战友、朋友之间的人传人的模式，逐渐走向通过二维码、推荐码扫描加入的传销模式，通过网络账号注册登记却见不到人，传销上线和下线之间几乎不见面，更不知道下线的真实姓名和联系方式，甚至传销上线真实发展了几个下线都不能确定。这种情况与乡土社会模式下传销上线和下线之间密切接触，整个团体经常进行“集体学习”“集体旅游”“团体培训”等“洗脑”而使传销参与人之间相互熟识的情况不同，网络传销的扁平化、分散化、虚拟化以及人际关系弱化十分明显，客观上造成了层级和具体人数确定存在困难。

       其次，传统的实实在在的人演变为虚拟的账号。相对于物理空间“人传人”的传销模式而言，网络虚拟空间的“账号传账号”的传销模式，在客观上确实难以确定层级和人数的同时，更是给公安机关的侦查取证带来极大困难。一方面，传统物理空间的“人传人”传销模式，传销人员之间或者说至少以某个上线为中心的同一传销团队人员之间的关系是比较密切的，上线知道发展了哪些下线，知道自己甚至知道他人所处的层级，下线也了解上线人员的基本情况。在这种情况下，侦查人员只要通过对某一个传销人员或某几个传销人员的讯问/询问便可掌握某一传销团体的大概层级和人数，更容易顺藤摸瓜找到分别处于不同层级的人员以确定传销组织的层级，以及达到《追诉标准（二）》和《意见》所规定的30人的人数要求。然而，在网络空间“账户传账户”的传销模式下，很难通过对一个人的讯问/询问而掌握其他人员的信息。另一方面，网络空间的虚拟性导致一些账号系虚假的，即有些传销人员为了尽快升级往往通过利用亲戚朋友的身份注册账号或者通过购买而来的个人信息进行账号注册，从而达到升级所要求的下线人数或者层级，这就需要解决虚拟身份的去重问题和“人机同一认定”的难题等。传销人员借助虚拟的网络平台，使得上下线之间的真实身份难以确定；发展人员往往采用推荐码的方式，推荐人很难确定哪些新会员是通过自己发的推荐码而进入传销团队的；发展的人员多，关系复杂，难以梳理。很多网络传销平台还设计了多种层级结构用来应对所设计的多种返利模式，这也给认定层级和人数带来客观上的困难。

       （三）网络背景下传统罪量标准的主观适用枷锁

       网络背景下的传销组织犯罪罪量的认定，除了客观因素造成认定难外，还有主观方面的因素，即由于人的主观方面所造成的困难。

首先，网络传销不法分子故意规避罪量标准。从事传销的不法分子为逃避打击，往往采取各种方式刻意回避立案追诉标准规定的3级30人的入罪条件。特别是在网络传销日益猖獗的时代背景下，行为人往往通过网络化的形式进行回避。一方面，他们利用网络条件适合发展大量人员的优势，采取扁平化的管理方式和计酬、返利模式，在层级不足3级的情况下也可以达到发展大量人员收取巨额“入门费”的目的。在保证能够获得最大利益提成的情况下，通过多种形式使得层级一直维持在两层，即使发展到了三个层级，也会在第三个层级形成时便解散，然后再重复之前的发展模式。有的形式上虽然淡化层级，但实质上却依然进行着层级管理和操控，只是从账号上很难发现具有实质层级的存在。如江西的太平洋直购案，只进行两层计酬模式，刻意回避层级的标准。另一方面，网络传销人员故意规避人数的入罪标准，通过操纵多个账号且将账号之间关系故意剥离，制造系多个独立的传销组织的假象将人数控制在30人以下；或者将人员进行跨区域分散，使得每处“犯罪地”的人数控制在30人以下，意图逃避30人的刑法制裁的红线。此外，一些传销人员，为逃避侦查，会采取经常变换服务器、更改网址等方式和侦查机关玩“猫抓老鼠”的游戏；还有一些传销人员在得知侦查机关对其进行侦查后，会迅速关闭平台，并将平台中的会员信息及投资数据删除，并物理性毁灭电脑硬盘等，故意毁灭证据，给侦查取证制造障碍。

       其次，侦查司法人员对网络证据的收集和审查存在短板。网络传销的电子数据往往包括网站网页与源代码、会员和投资数额数据库、相关应用程序、电子邮件、QQ和微信聊天记录等，涉及的内容庞杂；服务器往往在外地甚至是国外，且往往变换服务器托管场所。数据的庞杂和提取的困难，给侦查人员提出较高的技术挑战，需要侦查人员在具备法律知识的同时更要具备较高的技术技能。同时，也给检察人员和审判人员对电子证据合法性、客观性、关联性审查，对电子证据的运用，对依托电子证据认定案件事实等，均提出了较高的要求。侦查司法人员主观素能的不足，直接影响到是否能够充分运用电子证据判断传销组织是否达到了3级30人的罪量标准。

       三、纾解路径：网络传销犯罪罪量标准的立法完善

       针对上述弊端，有司法实务者指出，“对于层级的认定不能仅仅局限于传统的固定金字塔形状，只要在一定框架下体现出层级的不可超越性，表现出‘下大上小’的组织形态，达到类金字塔的特点，具有金字塔的本质，即满足层级要求。”该观点虽然是对层级的认定进行论述，但依然是在《追诉标准（二）》和《意见》的框架下，并没有对3级30人这一标准的不合理性进行纠正或者弥补。对此，可以考虑引入数额入罪标准、同类前科“减半”入罪、故意规避层级的按照总体人数入罪等，对传统的罪量标准加以完善，以严密刑事法网。

       （一）引入犯罪数额入罪标准

       我国刑法对组织、领导传销活动罪的罪状描述是，“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的……”，虽然立法时通过草案二将其摆放位置从草案一中放在非法经营罪条文之一调整到了合同诈骗罪条文之下，且明确规定该罪是通过“拉人头”、“收取入门费等方式”骗取财物，但是，其根本上依然深藏着扰乱市场秩序这一非法经营的特征。司法实践中，对于没有骗取财物的传销行为依然按照非法经营罪进行定罪处罚。如四川邛崃法院审理的孙家朝传销“娇子”系列酒案、河南许昌法院审理的罗清钢传销银杏酒案，均以非法经营罪进行判处。也许是基于此种原因，2010年《追诉标准（二）》和2013年《意见》均将3级30人作为立案追诉的标准，并没有将骗取财物的数量作为构成犯罪的定量因素。不得不说，单纯以3级30人作为立案追诉标准存在逻辑上的缺陷。

       从立法的角度来说，刑法非常明确的规定，组织、领导传销活动的基本要件是“骗取财物”，且立法者在对该罪进行说明时也明确了这一点，时任全国人大常委会法工委刑法室副主任的雷建斌指出，“传销活动最本质的特征在于诈骗性……传销活动实际上是一种诈骗活动”；时任全国人大常委会法工委刑法室副主任的黄太云也指出，骗取财物是传销活动罪的本质特征，“传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。”从理论研究的角度来看，多数学者认为该罪的本质特征是诈骗，如立法过程中组织、领导传销活动罪实现了由经营型传销向诈骗型传销的转变，组织、领导传销活动罪的本质特征是骗取财物；骗取财物是组织、领导传销的核心特征，“拉人头、组成层级、收取入门费最终都是为了骗取参加者、被发展人的财物”；传销活动本质上是诈骗的一种行为方式；将我国刑法第224条之一增设的组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”理解为诈骗而非欺骗，既是立法限制传销范围的当然选择，也是“收取入门费+拉人头”式传销的基本特征。但是，当时的司法实践和立案追诉标准并没有在构成组织、领导传销活动罪中体现“骗取财物”的定量因素。

       既然组织、领导传销活动罪的本质是骗取财物，那么就应当将骗取财物的数额也作为一项入罪标准，对于不法分子刻意逃避层级和人数限制的，特别是在网络传销中毁灭电子证据导致无法查清层级和人数的，可以比照诈骗型罪名的犯罪数额入罪标准进行规定，完善其入罪的定量因素。即对于网络传销的特殊形态，应当在3级30人的标准之外再增加一项犯罪数额的入罪标准，形成“3级30人”与“犯罪数额”并行的罪量标准。

       （二）故意规避层级的按照总体人数入罪

       前已述及，网络传销犯罪相较于传统传销犯罪具有较大的社会危害性，其对社会的危害是全方位的，并不单单危害到个人财产权利或社会秩序，而是对经济社会秩序的一种多重危害。传销犯罪的社会危害性主要表现为：瓦解社会伦理体系、破坏社会稳定基础，侵犯公私财产、破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序，引发治安案件乃至刑事案件、侵犯公民人身权利、破坏社会治安秩序，影响社会稳定等等。可见，传销犯罪特别是网络传销犯罪的重点在于其对整体经济社会秩序危害较大，而对经济秩序危害较大并不单纯表现在层级上，也同样表现在众多人员参与上。

       因此，面对网络传销的扁平化特征和传销人员故意规避3级的层级入罪规定，有必要对层级限制进行灵活把握。对此，一些学者和司法实务者也提出了应对措施，如对于网络传销的犯罪，“层级结构应从整体上把握”，“只要组织的整个结构是以双轨制、级差制的金字塔式向下发展，就构成形式上的传销”；应结合整体组织的规模、涉案金额等进行总体评价，“对于不具有实际经营行为的互联网传销组织，即使没有形成团队计酬的三级层级，对于整体运作组织应作为传销活动认定”；“互联网空间的三个层级影响范围远大于传统社会线下发展的三个层级范围，因此，降低传销发展层级的标准才能应对互联网时代的新情势”。但是，这些解决方案并没有给出具体的操作标准。建议可以参照《意见》关于组织、领导传销活动罪“情节严重”标准的人数的认定，即规定在网络传销环境下，无法查清层级关系，但是组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的，也应当构成组织、领导传销活动罪。当然，在采取该标准入罪后，不能再认定为“情节严重”从而升格量刑幅度，该种情形下的升格量刑应当适当增加人数标准，比如达到240人以上的才按照“情节严重”进行量刑。

       （三）借鉴同类前科“减半”入罪原理

       对某种行为是否以犯罪论处的主要判断标准之一是该种行为的社会危害性大小，该标准不仅适用于立法层面，也适用于司法层面。关于社会危害性判断需要考量的内容，主要有行为对立法者所保护的法益具有侵害性或者侵害的危险性、行为侵犯的社会关系的性质、行为本身的情况、行为人的主观因素及其他个人情况等（行为人的主观恶性也是重要因素）。可见，对某一行为社会危害性的判断并不是只有表现为客观的结果所决定的，行为人的人身危险性也是重要的考量因素之一。因此，我国近年来相继出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，确立了“存在同类前科，后行为数额标准减半入罪”的原则，即在入罪时充分考量了行为人的同类前科情况这一征表人身危险性的因素。

       在网络传销犯罪中，由于各种原因造成了对3级30人认定的困难，特别是由于不法传销人员的刻意规避而导致难以认定其组织、领导的传销组织是否达到了3级30人的罪量标准，那么，完全可以考虑以同类前科所表现出来的社会危险性对传统罪量标准进行补足，以实现刑法保护社会的机能。即应当规定“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在两级以上的”即可认定其行为入罪，对《意见》进行进一步完善。

       四、结语

       传统的3级30人的组织、领导传销活动罪的罪量标准，已经难以适应网络传销的新形势，成为司法实践和理论研究中需要解决的重要课题。面对网络传销的严重社会危害性，欲发挥刑法的社会保护机能，就需要适当调整传统的罪量标准，以适应打击网络传销犯罪、严密刑事法网的现实需求。针对传销犯罪的骗取财物的本质特征，应当在层级和人数之外增加数额入罪标准；针对网络传销对经济社会秩序的危害，应当增加层级难以认定时人数入罪的标准；针对同类前科人员所征表的社会危害性，应当引入“同类前科减半规定”的标准。由此形成四个维度的入罪标准，以有效惩治网络传销犯罪。

       来源：《中国检察官》2020年第12期

        中国反传销救助中心：提醒广大市民：凡是让你先交钱，；然后层层拉人头赚钱的、都是集资诈骗、传销的。只要交钱无依无据无凭无证的，让你等待发大财的都是非法集资诈骗。须谨慎防范。家人陷入传销失联，需要寻人，寻亲，劝说传销痴迷者，可联系反传销救助中心。抵制传销从我做起，举报传销人人有责。