执法司法部门：对虚假广告宣传案件的执法实践

      在虚假广告宣传案件中，经常碰到一个颇有争议的难题，在当事人（广告主）没有依据或不能提供有效依据证明宣传广告内容真实性的情况下，是否可以直接推定为广告宣传内容虚假宣？在理论界和实务界一直有争论。可喜的是，近年来各地行政执法实践和司法实践中对这一争议的认识逐渐统一，多数实务部门认为，在当事人不能直接证“真”的情况下，可以直接推定广告宣传内容虚假。

      一、市场监管部门虚假广告/宣传案的执法实践

      市场监管部门是《广告法》、《反不正当竞争法》的主要执法部门，承担打击虚假广告/宣传的工作职责。市场监管总局于2020年3月27日、5月13日先后公布2020年第一批[1]、第二批[2]典型虚假违法广告案件共14件，其中虚假广告案件11件。在市场监管总局的通报稿中，河南东大科技股份有限公司发布农资虚假广告案没有提到虚假广告的判断理由，河南省平欣大药房有限公司发布虚假违法广告案虚假广告判断理由是“广告内容明显与药品功能主治的实际内容不符”，广西桂林市全州县复美医疗器械有限公司涉嫌发布虚假广告案虚假广告判断理由是“与实际销售的商品不符”。除此之外，其他8个案例虚假广告判断理由都是当事人无法提供相关证明材料。

      例如，吉林省万元磁化科技有限公司发布虚假广告案通报详情为：“当事人利用其微博账号发布含有“对此次新型冠状病毒感染的肺炎具有明显防治作用”等内容的食品广告，借疫情宣传其公司产品磁化水、解酒茶等对新冠肺炎具有明显防治作用。当事人无法提供相关材料证明广告中推销的商品有防治新冠肺炎的功效，且擅自使用“吉林省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部”名义进行广告宣传。有关行为违反了《食品安全法》第七十三条和《广告法》第四条、第二十八条的规定。

      依据《食品安全法》第一百四十条及《广告法》第五十五条规定，2020年2月，吉林省市场监管厅责令当事人立即停止发布虚假广告，在相应范围内消除影响，并处罚款20万元。”“当事人无法提供相关材料证明广告中推销的商品有防治新冠肺炎的功效”是被列为该案涉案广告内容虚假的重要理由，在天津市津南区金轩宝贝孕婴用品商店发布虚假广告案、四川省自贡市高新区鑫发源养发馆发布虚假广告案两案涉案广告内容虚假的理由也使用了同样的语句。上海中域网络科技有限公司发布虚假广告案涉案广告内容虚假的理由是“当事人无法提供相关材料证明广告中推销的蔬菜有上述预防和治疗疾病的功效”。

      江苏泰州市鹏程动物药业有限公司发布兽药虚假违法广告案涉案广告内容虚假的理由是“当事人未能提供相关证明材料”。浙江台州市路桥京奥粮用器材厂发布农机虚假广告案涉案广告内容虚假的理由是“无法提供证明资料”。河南安阳市喜满地肥业有限责任公司发布化肥违法广告案涉案广告内容虚假的理由是“无法提供实际使用效果的相关材料”。山东临沂市蒙阴名俊兽药销售有限公司发布兽药虚假违法广告案总局通报稿未写明判断理由，但处罚决定书载明涉案广告内容虚假的理由是“当事人以上宣传内容不能提供合法有效的证明材料。”

      上述8个案例涉及天津、吉林、上海、河南、四川、江苏、浙江、山东等省市，这些案件都是各地市场监管部门经层层推选并经市场监管总局审核公布的，说明在当事人无法提供证明材料证明广告内容真实性的情况下，推定广告内容虚假，是各地市场监管部门查处虚假广告案件时的通行做法。

      二、法院虚假广告/宣传案的司法实践

      法院是我国的司法审判机关，因虚假广告宣传引发的民事纠纷案件由各级法院审理裁判，部分虚假广告宣传行政执法案件也会受到司法审查。在因虚假广告宣传引发的民事诉讼中，从公开的裁判文书来看，根据“谁主张谁举证”原则，原告（虚假宣传的受害者）就其广告宣传具体内容承担举证责任，被告（实施宣传行为的经营者）对其宣传内容的真实性承担举证责任，已经被包括最高法院在内的越来越多的法院认同。

      在(2017)最高法民再155号武汉加多宝公司虚假宣传纠纷再审案中，最高法院认为，武汉加多宝公司及其关联公司于2012年5月后才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，但其提交的中国行业企业信息发布中心发布的证明其“销量领先”的证据《统计调查信息证明》，却包含了其之前生产的王老吉品牌凉茶的数据信息，并不能真实、全面反映加多宝品牌红罐凉茶的实际销量。故“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语未能客观、准确地表述客观事实，系虚假宣传。在(2016)最高法民申2189号青岛美家公司与青岛泉佳美公司不正当竞争纠纷案中，泉佳美公司认为，一、二审法院举证责任分配不明，在美家乐公司未提交有效证据的情况下所作泉佳美公司构成虚假宣传的认定缺乏法律依据。对此最高法院认为，泉佳美公司虽于2013年7月17日获得其“一种无胶硅藻泥建材”发明专利的授权，但并未提交证据证明其相关研发事实。在此情况下，其使用“自2006年自主研发全球独创的‘无胶上墙’专利荣获国家多项科技专利受法律保护”的宣传用语，与其实际拥有专利的数量、时间等事实不符，并可能因其不实宣传而获得不正当竞争优势的结果，二审法院认定该行为构成虚假宣传并不不当。泉佳美公司虽认为二审法院的相关认定缺乏证据支持，但并未就此明确具体的事实与法律依据，在其未对自身诉讼主张提供证据予以证明的情况下，本院对其所提异议不予支持。

      在（2017）京民申4808号案中，北京市高级法院认为，益加益研究所在经营过程中多处使用“第一”、“最大”、“最”等含有最高级的词汇对企业设备、品质、品牌、加工量、产销量和制造基地进行修饰和描述，但不能提供充足的证据证明上述宣传内容符合客观事实。益加益研究所的上述不符合客观事实的宣传内容抬高了己方的企业形象和产品影响力，获得了不正当的竞争优势，致使相关消费者对其宣传产品的质量、功能等方面产生误解，对同行业其他经营者的公平平等竞争机会造成了损害，二审判决认定其已构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为并无不当。益加益研究所认为涉案宣传行为不构成虚假宣传的再审理由不能成立，本院不予支持。在(2018)京73民终333号天猫公司与聪明狗公司不正当竞争纠纷案中，北京知识产权法院认为，被上诉人（聪明狗公司）通过提交公证书已就上诉人（天猫公司）针对天猫网的被诉用语尽到了初步举证责任，其措辞极容易使相关公众认为“天猫”系全国乃至亚洲最大的购物网站，上诉人在一审与二审中提交的证据均不足以证明被诉用语的使用具有事实依据，故上诉人的行为构成虚假宣传。在（2016）粤06民终8698号案中，佛山市中级法院认为，伊例家公司、每天公司在“伊例家红烧酱汁”的产品外包装纸箱上使用了“伊例家升级产品红烧酱汁属国内首创已申请注册”字样，其中“属国内首创”的宣传表述容易引起误解，伊例家公司、每天公司并未举证证明其何种产品在国内同类产品中属于最先研发、创作，故使用“国内首创”的表述不真实，应认定为虚假宣传。

      三、执法司法实践经验的法律依据及理论分析

      举证责任其实是一种裁判规则，由于人类认知的有限性，最后需要认定事实的状态会出现三种情况，“真”、“伪”、“真伪不明”，在真伪不明的情形下，指引裁判的规则就是证明责任，由负担举证责任的一方承担举证不能的不利后果。从总体上说，举证责任的基本原理仍然是“谁主张谁举证”。从举证责任产生以来，到目前为止占主流地位的还是谁主张谁举证，在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、行政程序中都是基本原则，这是在综合了各种程序价值之后确定的责任。执法实践中之所以普遍认为，经营者应该对广告宣传内容的真实性负责，在当事人不能直接证“真”的情况下，可以直接推定广告宣传内容虚假，正是基于“谁主张谁举证”的原则以及《广告法》等相关法律的规定。

      新《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”第十一条规定，“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”上述规定常被概括为广告主负责原则，包括两层含义：第一，广告主对广告内容的真实性负有首要责任，如果构成虚假广告，广告主应当首先承担法律责任；第二，广告主对广告内容的真实性负有举证义务，并承担因对广告内容真实性举证不能而带来的不利后果。

      就广告主负责原则的第二层含义而言，可以从以下几个方面理解把握[3]：

      一是广告主负责原则是广告法对广告主规定的特殊严格的注意义务，作为广告真实性第一责任人的广告主，在发布广告前，完全应当、而且可以确保广告内容的真实性，并将佐证广告真实性的书证、物证或视听资料等证据形式保留下来，供各方查证。

      二是广告主负责原则要求广告主在行政处罚程序中承担证“真”的举证责任，广告主负责原则是“谁主张谁举证”原则在广告法中的具体体现，在广告法中，广告主正是这个积极的主张者，主张的内容就是其广告宣传。

      三是广告主如不能履行证“真”的举证责任，可推定宣传内容虚假。这并不是举证责任倒置，而是不能履行证“真”的举证责任的必然不利后果，是“谁主张谁举证”原则的体现。宣传内容的真伪是事实的两面，在一个案件中，对同一个待证事实，不可能既由广告主承担证“真”的举证责任，又由行政机关或其他经营者消费者承担证“伪”的举证责任，而只能由一方承担举证责任。设定举证责任的主要原因就在于要在案件真假虚实难以判断的情况下，按照规则处理案件，如果双方对同一待证事实均承担举证责任，就无法实现这一目的。

      《消费者权益保护法》第二十条第一款规定，“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解传销的宣传。”《反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解传销的商业宣传，欺骗、误导消费者。”同理，经营者采取广告之外的方式实施商业宣传时，对其宣传内容的真实性负责，也是《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》的应有之义。

      经营者对广告宣传内容的真实性负有举证义务不是“自证违法”。法院、执法机关要求当事人提供的证据证明广告宣传内容的真实性，是要求当事人对有利自己的事实举证，不是对对不利于当事人的事实举证；是要求当事人对自己行为合法的事实举证，不是对自己行为违法的事实举证；是要求当事人对积极的作为事实举证，不对消极的不作为事实举证。是按照有利于当事人的原则，要求当事人对有利于他的合法积极事实举证，用以证明当事人自己广告内容是真实、合法的，是“自证合法”，而非“自证违法”。《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》之所以要求广告主、经营者对其广告宣传内容的真实性负责，是由虚假广告宣传案件的特殊性决定的。在虚假宣传、传销虚假广告问题上，再强大的政府也不如经营者自己举证能力强。让执法机关去承担广告宣传内容证伪的责任，不但要耗费很长时间，成本高昂，而且效果也不佳。让经营者承担举证责任，可以节省举证成本，提高执法效率，大大减少举证不能的情况的出现。举证责任制度还具有导向功能，即通过分配责任来贯穿一种价值导向。当推定宣传内容合法与保护消费者知情权发生冲突的时候，解决的方法只能是让经营者对广告内容的真实性负责，这是保护消费者知情权免受传销欺骗误导的必然要求。