人民法院在审理传销案件中对《鉴定意见》不予采信的几种情形

传销案件辩护与研究（三十七）——人民法院在审理传销案件中对《鉴定意见》不予采信的几种情形

导语：

在组织、领导传销活动罪中，鉴定意见往往是定罪量刑的关键情节，如果鉴定意见不被人民法院采信作为定案的根据，案件就可能导致指控的证据不足，从而产生对被告人有利的裁判结果。

本文从鉴定的规则着手，结合实务案例总结法院在审理传销案件中对鉴定意见不予采信的几种情形。

在传销案件中一个案件往往存在多份司法鉴定，而鉴定的重点是使用数据库中会员加入时间、缴纳费用数额、会员之间的推荐（发展）关系、会员层级、获利数额等信息进行单独鉴定，以证明行为人在传销犯罪中的层级、人数、获利等情况，数据库又属于电子数据，我们先看看相关的司法解释和规范性文件的规定，再对典型实务案例及司法机关人员资质、鉴定过程可能不予采信的情况进行分析，以达到有效辩护效果。

一、关于鉴定的8个司法解释和规范性文件

数据库属于电子数据，相关的司法解释和规范性文件主要包括2005年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》、2009最高人民检察院《电子证据鉴定程序规则（试行）》、《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行》、2012年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》、2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、2016年《公安机关执法细则》（第三版）、2016年9月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

二、结合司法实务案例，笔者列举两种关于组织、领导传销活动罪在审判阶段《鉴定意见》不作为定案依据采信的情形：

（1）关于公诉机关当庭出示的鉴定意见书，与本案虽具有关联性，但本案所涉资金的具体流向情况，公诉机关并未提供证据证明资金由本案被告人直接收取或者间接收取，故本院不作为定案依据采信。 （案号：（2017）川0108刑初612号）

（2）公诉机关提供的四川金达会计师事务所出具的会计报告数据来源于“善心汇”公司的网络服务器上所提取的基础数据，由于被告人杨雅淇反复参与“布施”、“受助”，并有出资购买“善种子”、“善心币”情况存在，且在公安机关侦破时，其所剩余的“善金币”、“管理钱包”均为虚拟货币，在现有证据情况下，难以对被告人的实际获利情况作出准确判断，因此，对其辩护人辩称该会计报告认定杨雅淇违法所得有误的意见，本院予以采信；（案号：（2019）川3401刑初399号）

从以上两个案例可知，鉴定人在进行鉴定时，除了依据相关的鉴定规则进行鉴定以外，还必须客观真实的反映证据内容。而鉴定意见并不是法院作为裁判的唯一依据。

三、当然，实务中，《鉴定意见》不能作为定案依据的理由不局限于以上两种情形，如果司法机关存在以下情形之一也可能不被作为定案依据。

（一）鉴定人员无资质

1.鉴定人员无司法部颁发的《司法鉴定人执业证》，公安部颁发的《鉴定人资格证书》两种证书。

2.鉴定人员无相关专业技术或者职称。

《司法鉴定人登记管理办法》（司法部令第96号）第十二条第二项规定“个人申请从事司法鉴定业务，应当具备下列条件：具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；……”

《公安机关鉴定人登记管理办法》（公安部令第84号）第九条第三项规定“个人申请鉴定人资格，应当具备下列条件：具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作十年以上经历和较强的专业技能；……”。

国家认监委关于实施《检验检测机构资质认定管理办法》的若干意见（国认实〔2015〕49号）七、关于检验检测人员的有关要求：（一）检验检测机构授权签字人应当具有中级及以上技术职称或者同等能力，“博士研究生毕业，从事相关专业检验检测工作1年及以上；硕士研究生毕业，从事相关专业检验检测工作3年及以上；大学本科毕业，从事相关专业检验检测工作5年及以上；大学专科毕业，从事相关专业检验检测工作8年及以上”可视为具有同等能力。

（二）鉴定程序存在违规

1.检材提取程序不规范（合法性）

1）收集、提取电子数据没有由二名以上侦查人员进行，取证方法不符合相关技术标准；

2）收集、提取电子数据，是否附没有笔录、清单，没有经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，没有注明原因；对电子数据的类别、文件格式等没有注明清楚；

3）没有依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，没有对相关活动进行录像；

4)电子数据检查没有将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，没有制作电子数据备份，没有对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，没有附有录像。

2.检材不完整

1）原始存储介质的扣押、封存状态不完整；

2）电子数据的收集、提取过程，查看录像不完整；

3）电子数据完整性校验值（MD5哈希算法）不完整；

4）无法对备份的电子数据进行比较；.

5）冻结后的访问操作日志不完整。

3.检材不真实

1）没有移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，没有说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；

2）电子数据没有数字签名、数字证书等特殊标识；

3）电子数据的收集、提取过程不可以重现；

4）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，没有附有说明；

4.鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求

国家认监委关于印发《检验检测机构资质认定刑事技术机构评审补充要求》的通知（国认实〔2016〕71号）第二十条规定：“刑事技术机构应当优先选择使用标准方法或国家相关行业主管部门推荐（授权）使用的方法及技术规范，没有上述标准或技术规范的，应当采用省级刑事技术管理部门批准的技术规范，并确保使用标准或技术规范的最新有效版本。刑事技术机构在使用上述方法前，应进行证实。刑事技术机构如使用自制方法，应当在使用前进行确认。”

综上所述，鉴定意见被打掉之后，就有可能出现对当事人有利的裁判结果，比如本文的两个案例结果为：“被告人杨雅淇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）（2019）川3401刑初399号。”“被告人曹映清犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，（2017）川0108刑初612号。”因此辩护人应当依据法律法规，案件的客观事实提出有利于当事人的辩护意见，争取打掉鉴定意见，达到理想的辩护效果。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师和研究员张春关于传销案件辩护与研究——人民法院在审理传销案件中对《鉴定意见》不予采信的几种情形的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。