被动卷入的参加者不构成组织、领导传销活动罪该怎样辩护？

        太阳能产品销售中，被动卷入的参加者不构成组织、领导传销活动罪该怎样辩护？

——传销犯罪实务研究之八

        张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

        导语：新型商业模式的复杂性和传销犯罪司法解释的扩大化理解，往往导致辩护中，控辩双方无法根据法条表述本身有效沟通，导致参加者往往被错误认定为组织、领导者。避免这种情况，应该结合“拉人头、收取入门费”的行为本质，结合非法利益和时间节点的分析，让真相抵达人心。

        对组织、领导传销罪，虽然法律的规定仅处罚组织者、领导者，但由于司法解释的扩张作用，导致实务的认定过于宽泛，错误认定参加者的情况时有发生。

        这时，如果仅仅局限于司法解释的字面解释，容易使控辩双方各持一词、互不相让，而法院最终可能作出有利于控方的认定。

        这项规定，就是公通字[2013]37号文二（五）“在传销活动的实施和传销组织的建立、扩大中起到关键作用”。对这一表述，辩护律师会强调，法条出现在相关规定的第五项，准确地适用必须考虑具备与发起、策划等前四项等量齐观的作用，也就是必须起到组织、领导作用，才应被追究刑责。但检察官会针锋相对地坚持：既然司法解释有这样的规定，那就要遵守这个规定，对符合条件的嫌疑人一律追究责任。

        这样导致的结果，是所有层级达三级、下线超过三十人的人员，都可能被追究刑责。

        为了避免对同一法条的不同解读，避免自说自话，就必须抓住组织、领导传销犯罪的本质属性，进而避免不利局面的发生。

        对于组织、领导传销活动罪，“拉人头、收取入门费”是很精准的表达。这一表述虽然是对刑法二百二十四条之一的抽象化概括，但能准确全面地提炼该罪名的核心要点，为学界和实务界所普遍采纳。

        当然，传销活动中不同参加人员的差异较大，本文的讨论，仅限于违法性存在较大争议的电商社交平台、太阳能等新能源产品销售等新型商业模式，其特点是非法性从表面上难以识别，导致行为人因主观不知而加入其中，又有大量亲友作了下线。

        为什么这类参加者不构成传销犯罪呢？首先，从文义解释的角度看。所谓组织领导传销犯罪，其外在表现，是拉人头、收取入门费。而这类参加者，往往不存在拉人头、收取入门费的行为，所以不应被判断为组织领导者。

        现实中，行为人本身被传销活动组织者利用、又被亲友亲情友情所“劫持”。实际是“被动”参加进来, 不是拉人头，反而是“被人头拉”，当然，他们也没有收取入门费，反而是交了自己的那一份入门费。

        原因是，一方面参加者往往在当地有一定社会地位和影响力，通常在当地事业单位等国家机关任较高层职位的领导，具有一定的号召力，但知识老化，对新型商业模式中的传销缺乏识别能力，对这样的人能够参加进来，往往就像一个活招牌。

        从这个角度看，这样的参加者，其实就是被利用，是被拉进来的。

        另一方面，他们往往有大量亲戚、战友、同事的广泛人脉，在热火朝天的销售中，这些亲友会认为这是难得的发财好机会，亲友基于对他的信任，进而要借他的关系主动、自愿地加入进来，也可以排除拉人头的情况，相反，这时如果要拒绝，就是断绝了别人财路，显然也是不合情理的。这种被亲情绑架、被友情绑架的情况，也完全可以排除拉人头的主动作为的情况。

        再分析下线的人员类型，往往还有一种情况，就是作为参加人员的下线，有一些他根本不认识。原因在于具体谁是谁的下线，这些都是涉案公司具体操作的，把谁放在谁的下线，都是公司具体操纵和安排的。

        当然，参加者也存在发展下线的情况。比如在案证据材料中，往往有一对一向下线推销自己所了解的产品，带他们去公司参观。对此，应作客观的分析：

        首先，组织、领导传销，要处罚的是参与策划、操纵、管理、宣传、协调的工作，而组织、领导的特点，是一对多。但这里的参加者，都是一对一的动员别人参加，哪怕是一对一地动员，最后导致三十个人以上，也不能因为人数多，而认定为传销的组织领导者，他们仍然是参加者。这里的人数，要看发展的方式，而不是仅仅看结果、数人头。

        其次，违法传销活动的特点，是牟取非法利益，什么是牟取非法利益？在传销中的一个表现，就是不劳而获，单纯地依靠自己先加入的层级优势，不劳而获得提成。参加者一对一地推广、销售涉案产品的行为，恰恰反映出，他并没有想要不劳而获的主观心理，他是想以自己诚实的努力付出，换取至少是当时认为合法的收入。

        所以，不能单单因为企业已经出事，就把之前的起码是当事人自认为正常的商业推广、营销的行为，认定为有意而为的传销犯罪，更不能把一对一的介绍产品的行为，扩大化地认定为就是组织、领导传销犯罪的宣传行为。如果这样认定，现有商场的正常的线下导购、营销都是有问题的，这样显然是客观归罪。

        最后，牟取非法利益，是传销犯罪的本质特征。如果参加人员在实际操作过程中，一方面入门费并没有进入他们的帐户，而是根据涉案运营模式获取了自己的分成，则最多可能涉及是否需要退赃退赔的问题，他们本身是没有收取入门费的。而且现实中还存在一种情况，就是因为相信涉案的商业模式，在侦查机关介入前，又参与和投资人的谈判协调，拿自己的收益退赔其他投资人，最后导致实际亏损，甚至背负了债务的，更不应认定为获取了非法收益。原因是其参加到涉案商业运营中，系一个持续的过程，在这个过程中，一方面持续的行为反映其不能认识自己所为系犯罪，否则正常的反应就是尽可能地掩藏自己的非法所得，而不是拿出大量资金退赔别人，另一方面，连贯的行为造成财产损失的后果，应在案发后判断，而不应仅截取之前的一个片段，认定参加者构成传销犯罪。

        总之，拉人头、收取入门费，是传销犯罪的行为特征，把握行为的时间节点，结合非法利益的分析，才能实现较好的辩护效果。当然，参加者同样不存在犯罪的主观故意，对此，笔者认为应结合非法利益入手，结合案件实际分析。具体可参照《传销犯罪实务研究（七）对非法利益的判断，是参加者不构成传销犯罪的关键》一文，不再赘述。

        （注：组织、领导传销活动罪辩护与研究系列文还包括：《怎样理解适用“在传销组织的建立、扩大中起到关键作用”？》《加入传销组织是否会导致开除党籍？怎样操作？》《传销犯罪的涉案财物是发还参与人还是由国家没收？报备时警方不接受或设置时间窗怎么办？》《静态收益是否必须没收？动态收益是否都是非法所得？》《从三个无罪改判案例看组织、领导传销活动罪的无罪裁判要旨》《从最新不起诉决定书看组织、领导传销活动罪的3个辩护方向及18个无罪辩点》《对非法利益的判断，是参加者不构成传销犯罪的关键》等）

        张王宏撰写于2020年2月8日